İhaleye fesat karıştırma suçu, kamu adına yapılan alım-satım, kiraya verme, kiralama ve yapım işlerindeki ihale sürecine veya kamu kurumları aracılığıyla yapılan ihale süreçlerinde (Örn, icra iflas kanunu gereği yapılan ihaleler) hileli davranışlar, gizliliği ihlal, anlaşmalar yapma, cebir ve tehdit kullanarak veya hukuka aykırı diğer davranışlar sergilenerek ihalenin usulüne uygun yapılmasının veya sonuçlanmasının engellenmesi ile oluşur (TCK md.235).
İhaleye fesat karıştırma suçunda, korunan hukuki yarar kamu idaresine ve dolayısıyla kamu görevlilerine duyulan güven ve itibar ile kamunun maddi ve mali yararları kapsamında temelde serbest rekabet ortamının korunmasıdır. Suç, doğrudan zarar suçu değil, soyut tehlike suçu niteliğinde bulunduğundan, bu suçun oluşumu için zarar doğması ihtimalinin bulunması yeterlidir.
Kamu ihaleleri konusunda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu temel mevzuat olarak kabul edilir. Bu iki kanun çerçevesinde yapılan tüm ihaleler ve bazı kurumların özel kanunlarına göre yaptığı ihaleler de ihaleye fesat karıştırma suçunun konusu olabilirler.
İcra ve iflas daireleri tarafından İcra-İflas Kanunu md. 114 vd. maddeleri gereği uygulanan icra ve iflas ihaleleri de ihaleye fesat karıştırma suçuna konu olabilirler. TCK md.235’te düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu hükümleri; kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması halinde de uygulanır.
İhale sürecinin tamamlanıp sözleşmenin imzalanmasından sonra gerçekleşen bazı hukuka aykırılıklar TCK md. 236’da “edimin ifasına fesat karıştırma suçu” olarak düzenlenmiştir.
İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Unsurları
İhale süreci, ihale yetkilisi kamu görevlisinin onayı ile başlayıp uygun teklifi veren istekli ile idare arasında sözleşme imzalanana kadar geçen süreci ifade etmektedir. Bu süreçte, TCK md.235’e aykırı fiiller ihaleye fesat karıştırma suçunun konusu olabilir. İhaleye fesat karıştırma suçu, seçimlik ve bağlı hareketli bir suçtur. Bu nedenle, ihale süreçlerindeki her usule veya hukuka aykırı davranış ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmaz. Ancak, TCK md.235’te sayılan seçimlik ve bağlı hareketlerden biri işlenirse suç meydana gelir.
İhaleye fesat karıştırma suçu teşkil eden fiiller şunlardır:
Hileli Davranışlarla İhaleye Fesat Karıştırma (TCK 235/a)
Hileli davranışlarla ihaleye fesat karıştırma, ancak kamu görevlileri (örneğin, ihale komisyonu üyesi) tarafından işlenebilecek özgü suçlardandır. İhale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilir.
Hile, ihmali veya icrai surette aldatıcı davranışlar sergilenerek kişilerin iradesinin yanıltılmasıdır. İhaleye fesat karıştırma suçunda hile, ihaleye katılma yeterliliği ilgili olgulara veya teklif edilen malların vasfı ile ilgili hususlarda aldatıcı davranışlar sergilenmesiyle ortaya çıkar. Örneğin, teklif edilen malların vasfı veya bir firmanın ihaleye katılma yeterliliği ile ilgili olumsuz gerçeklerin gizlenmesi hileli davranış olarak kabul edilir.
İhaleye katılma yeterliliği ve şartları, genel bir çerçeve olarak mevzuatta düzenlenmiştir (Devlet İhale Kanunu md. 16 ve Kamu İhale Kanunu md.10). Ayrıca, bazı kamu kurumlarının kendi kanunlarında ve İcra- İflas Kanunu’nda ihaleye katılma yeterliliği ve koşulları konusunda hükümleri mevcuttur. İlgili mevzuata göre, ihaleye katılma yeterliliğine ve koşullarına sahip bir isteklinin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere iştirak etmesinin hileli davranışlarla engellenmesi ihaleye fesat karıştırma suçunun işlenmesine neden olur. İhale sürecindeki işlemlerden kast edilen; ihalenin yapılmasından önce, yapılması sırasında ve yapıldıktan sonra idare ile sözleşme imzalanmasına kadar yürütülen işlemlerdir. Tüm bu işlemlerde TCK md. 235’e aykırı yapılan hileli davranışlar ihaleye fesat karıştırma suçunu meydana getirir.
TCK md. 235/a bendine göre, “hileli davranışlarla” sergilenen aşağıdaki fiiller ihaleye fesat karıştırma suçu olarak kabul edilir:
- İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
- İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
- Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
- Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.
Tekliflerle İlgili Gizli Bilgilere Başkalarının Ulaşmasını Sağlamak (TCK 235/b)
Tekliflerle ilgili gizli bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlama şeklindeki fiil de ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilecek özgü suçlardandır. İhale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilir. İhale sürecinde, ortaya çıkması halinde rekabeti engelleyecek hususlarda gizlilik esastır (Kamu İhale Kanunu md.5, Devlet İhale Kanunu md.36).
Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak ihaleye fesat karıştırma olarak kabul edilir (TCK md.235/b).
Yapılacak ihalelerde tekliflerle ilgili gizli tutulması gereken bilgiler varsa, bu bilgilerin katılımcılarla veya herhangi bir üçüncü kişi ile paylaşılmaması gerekir. Çünkü, teklifler ile ilgili gizli bilgilerin paylaşılması, ihale sürecini maniplasyonlara açık hale getirir. Kamu İhale Kanunu’na göre, mal ve hizmet alımı veya yapım işleri ile ilgili kamu idaresi tarafından belirlenen “yaklaşık maliyet” (md.9) ve ihale sürecinde yapılan teklifler (md.30, 36) gizli tutulmalıdır. Bu gizliliğe riayet edilmemesi, suçun vücut bulmasına neden olur.
Hemen belirtelim ki, ihaleye katılan kişi veya firmaların isimleri, mali durumları, iş potansiyellerine ilişkin bilgiler teklifler ile ilgili gizli kaması gereken bilgilerden değildir.
İhaleye veya İhale Sürecindeki İşlemlere Katılımı Engellemek (TCK 235/c)
Bu fiil de, ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişiler tarafından işlenebilir, onun dışındaki kişiler ancak azmettiren veya yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulabilir.
Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek ihaleye fesat karıştırma suçunu meydana getirir (TCK md.235/c). Örneğin, ihaleye katıldığı takdirde öldürüleceği şeklindeki bir tehdit, suça vücut verir. Cebir veya tehdit kullanılmasına rağmen, isteklinin ihaleye katılması engellenememiş ve istekli ihaleye katılım sağlamışsa “ihaleye fesat karıştırmaya teşebbüs suçu” işlenmiş olur.
Tehdit, belli bir kişiye karşı gelecekte muhtemelen bir kötülük yapılacağının bildirilmesidir. Cebir ise, bir şeyi yapması veya yapmaması ya da bir şeyin yapılmasına müsaade etmesi için fiziksel güç uygulanmasıdır. Tehdit veya cebir doğrudan ihaleye katılan kişiye karşı işlenebileceği gibi, katılımcının yakınlarına veya ihaleyle ilgili çalışanlarına karşı da işlenebilir. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ihaleye fesat karıştırma suçu dışında ayrıca bu suçlar dolayısıyla da cezaya hükmolunur.
İhale Şartlarını veya Fiyatı Etkilemek İçin Anlaşma Yapma
İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur (TCK md.235/d). Yapılan anlaşmanın ihale şartlarını ve fiyatı etkilemeye dönük olmaması halinde ihaleye fesat karıştırma suçu işlenmiş olmaz.
İhaleye katılmak üzere şartname alan kimselerin kendi aralarında anlaşarak bazılarının ihaleye katılmaması veya ihalenin bir kişide kalmasını sağlayacak şekilde teklif verilmesi konusunda anlaşmaları halinde suç gerçekleşir.
İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Cezası
İhaleye fesat karıştırma suçunun temel cezası;
- Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır (TCK md.235/1)
İhaleye fesat karıştırma suçunun cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde (TCK md.235/3-a);
- İhaleye fesat karıştırma suçunun temel ceza alt sınırı 5 yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.
Aşağıdaki surette işlenen ihaleye fesat karıştırma suçu nedeniyle kamu kurumu veya kuruluşuna herhangi bir zarar gelmemişse fail 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır (TCK md.235/3-b):
- Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak,
- Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.
İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.
İcra İflas İhalesine Fesat Karıştırma Suçu
İcra dairesinde yapılan herhangi bir ihaleye fesat karıştırılması halinde de TCK md.235’te düzenlenen yukarıda açıklanan fiiller ve norm dikkate alınarak uygulama yapılır.
Ayrıca, İcra İflas Kanunu’na göre yapılan ihalelerde özel norm niteliğinde olan TCK md.345/b hükmü de bulunmaktadır. 2004 sayılı İcra İflas Kanunu md.345/b’ye göre; İcra İflas Kanunu uygulanarak yapılan ihalelerde kendisine veya başkasına vaat olunan veya sağlanan yarar karşılığında artırmadan çekilen veya artırmaya katılmayan kimseye bir yıla kadar hapis ve bin güne kadar adli para cezası verilir. Aracılara da aynı ceza verilir.
İcra İflas Kanunu’na göre yapılan ihalelerde, TCK md.345/b’ye uyan durumların gerçekleşmesi halinde bu madde hükümleri; bu maddenin kapsamı dışında kalan fiillerde yukarıda anlattığımız TCK md.235 hükümleri uygulanacaktır.
Cezanın Ertelenmesi, Adli Para Cezasına Çevirme ve HAGB
Adli para cezası, işlenen bir suça karşılık hapis cezasıyla birlikte veya tek başına uygulanabilen bir yaptırım türüdür. TCK md. 235/3-b maddesi gereği kamu kurumu veya kuruluşları aleyhine bir zarar doğmadığı takdirde verilen hapis cezası miktarı itibariyle adli para cezasına çevrilebilir. TCK md. 235/3-b hükmü dışındaki diğer tüm ihaleye fesat karıştırma fiillerinden dolayı verilen hapis cezalarının adli para cezasına çevrilmesi mümkün değildir.
Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması sanık hakkında hükmolunan cezanın belli bir denetim süresi içerisinde sonuç doğurmaması, denetim süresi içerisinde belli koşullar yerine getirildiğinde ceza kararının hiçbir sonuç doğurmayacak şekilde ortadan kaldırılması davanın düşmesine neden olan bir ceza muhakemesi kurumudur. TCK md. 235/3-b maddesi gereği kamu kurumu veya kuruluşları aleyhine bir zarar doğmadığı takdirde, sanık hakkında verilen hapis cezası miktarı itibariyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir. TCK md. 235/3-b hükmü dışındaki diğer tüm ihaleye fesat karıştırma fiilleri nedeniyle verilen hapis cezaları hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıverilmesi mümkün değildir.
Erteleme, mahkeme tarafından belirlenen cezanın cezaevinde infaz edilmesinden şartlı olarak vazgeçilmesidir. TCK md. 235/3-b maddesi gereği kamu kurumu veya kuruluşları aleyhine bir zarar doğmadığı takdirde, sanık hakkında verilen hapis cezasının ertelenmesi mümkündür. TCK md. 235/3-b hükmü dışındaki diğer tüm ihaleye fesat karıştırma fiilleri nedeniyle verilen hapis cezalarının ertelenmesi mümkün değildir.
İhaleye Fesat Karıştırma Suçunda Zamanaşımı ve Şikayet
İhaleye fesat karıştırma suçu takibi şikayete bağlı suçlar kategorisinde olan suçlardan değildir. Bu nedenle, suçun takibi için herhangi bir şikayet süresi yoktur. Suç, dava zamanaşımı süresine riayet edilmek şartıyla her zaman soruşturma ve kovuşturma konusu yapılabilir.
Dava zamanaşımı, suçun işlendiği tarihten itibaren belli bir süre geçtiği halde ceza davası kanuni süre içinde sonuçlandırılmamış ise davanın düşmesine yol açan bir ceza hukuku kurumudur. İhaleye fesat karıştırma suçu için dava zamanaşımı süresi 15 yıldır.
İhaleye Fesat Karıştırma Suçunda Görevli Mahkeme
İhaleye fesat karıştırma suçu ile ilgili yargılama yapma görevi asliye ceza mahkemesi tarafından yerine getirilmektedir.
